杨鹏：立法技术的现状与愿景｜《行政法学研究》2021年第3期

立法技术的现状与愿景

杨鹏

(山东社会科学院，山东 济南 250002 副研究员)

本文原载于《行政法学研究》2021年第3期

“学术专论”专栏

（因篇幅较长，已略去原文注释）

（本文作者：杨鹏）

文章精

（本文作者：孙清白）标题，可居左或居右对齐

要

文章摘

摘要:当代立法中行政立法与立法技术的进步紧密相连、难分彼此。立法的技术逻辑是立法技术的核心和精髓，其旨在将立法者意念中的法律转化为执法者、司法者、守法者可以理解的规则，进而现象化为社会秩序的现实。立法技术中的数理逻辑可以作为防范立法失误的重要提醒和技术保障；数理逻辑使法律语言更为言简意赅；常理逻辑将法理寓于事理，保证立法合乎事理、循于情理；法理逻辑强调理论性、观念性，用法治思维和法治方式推进法治理念落实，指导立法实践。然而当前立法技术在上述逻辑层面依然存在问题，故在未来立法时应努力做到开篇确立原则、破题界定概念、诸法协同共进、排列逻辑一致、避免歧义表述、字词搭配得当、条文删繁就简、内容顺应民意。

关键词：立法技术；立法实践；立法实务；立法逻辑

引言

时代的变迁，无时不影响着立法；立法的完善，是时代进步的缩影。中国当代立法技术发展到今天，已经积累了大量实践经验和理论素材，已经到了可以梳理出理论和规律的前夜。理论研究的深度，一方面体现为对既有理论研究成果的深入研习和广泛引注；另一方面是深入现实去总结其中的规律、规则和趋势。这两类研究，最终都指向一个共同的方向：指导中国立法实践。立法技术是受法律观念（包括立法观念）制约的，恰恰在这一点上，无论是中国古人的训诂还是传统的立法理论研究成果，对于中国当代立法的指引，都是间接的、过渡性的。原因在于中国当代立法中最鲜活的语言要素及其表达，即当代中国立法的语义表达逻辑，无论作为其基础的数理逻辑、作为其延伸的法理逻辑和情理逻辑，还是由此构成的中国当代立法技术的逻辑规则体系，都是古代汉语或者当代西语无法提供和替代的。立法技术是各国法律前沿学科中最具有国家性、民族性、文化性的最新研究阵地，而其中最深厚的土壤和最广泛的应用场景，立法实践。这些丰厚的实践结晶，目前也最缺乏理论的总结、概括和提升。

一、立法技术的时代背景

从20世纪70年代末以来，随着改革开放的发展，中国法制建设进入立法时期，这是中国立法狂飙突进的40余年，其间经过的创新与传承的风风雨雨百年未有，也是人类立法史上千年难遇的。但改革与创新只有通过立法才能充分展现，并借助法律实施贯彻到位、转化为社会现实。

中国行政法治的历史开始于全国人大常委会行政立法研究组的成立和运行且大踏步走上正轨，进而将中国法治化的进程大大加速。从那时开始，中国的行政法事业一开始就与立法紧密地联系在一起。立法不仅是我国法律实施中最活跃、最广泛、持续时间最长的领域，而且是我国立法最前沿、最主要的阵地，是国家治理体系和治理能力现代化跨世纪伟大工程中最具有突破性的、开创力的、决定意义的核心领域。程序调控主导的立法技术选择也是行政决策法治化，克服依法决策背景下决策合法性困境的可行方案。

我国现行《刑事诉讼法》是改革开放以来、我国厉行法治进程中最早制定的法律之一，该法1979年7月1日通过时，距实行改革开放政策的党的十一届三中全会只有半年，到2018年该法修订时40年间，中国人民的精神面貌、物质文化生活水平，也都发生了历朝历代都很难想象的巨大变化。最终反映到人们的语言文化中，以致修法时改动的很多内容，不是刑事诉讼制度本身的事项，而是中国现当代汉语变化后，如何让80后、90后、00后更好地理解中国法律制度的问题。

在这近半个世纪的立法实践中，立法技术也在不断创新、突破、传播、发扬光大，但已经很难和行政立法技术相割舍。如今的行政立法技术，无论是其适用范围还是应用领域，都已经远远溢出狭义的普通行政法或者行政法总论的范畴，推广到所有与行政有关的各个立法领域，扩展到所有需要立法技术的最新立法场景，如《民法典》编纂以及2021年1月1日生效后的实施。

行政法领域最具有鲜明历史特征的立法史现象，就是从“红头文件”至规范性文件再到法律法规规章的变迁。其中影响最大、最为系统全面的就是《立法法》。没有《立法法》，上述变化是不可想象的。《行政诉讼法》的影响也十分巨大，该法于1989年4月4日通过，自1990年10月1日实施，到现行的2017年修订后的版本，其中反复适用的条文：“人民法院审理行政案件，依据法律法规、参照规章”，由此引发了每年数以万计乃至十万计的行政诉讼案件。很难想象《行政诉讼法》出台后仅过了10年，我国就已经具备了出台一部世界范围内都少见的《立法法》的制度探索和实践积累的所有必要条件。当然从长远来看，正如有学者所言，“我国行政法领域中未来的立法方向应是制定一个包括行政立法程序、行政执法程序和行政司法程序在内的统一的行政程序法典。”

立法的过程，是制度传承与创新不断循环衔接的过程，是在传承与衔接中不断进化完善的过程。立法的完善是多方面进步的体现，也是漫长历史进程的缩影；是立法与行政决策、执法实践、司法解释、行政解释等交相互动、砥砺前行的结果。

立法与立法互动最生动的例证，就是《刑事诉讼法》第一次提出“举证责任”的概念，即证明被告人有罪的责任由“控方”承担，这个概念早在1989年的《行政诉讼法》中就有所体现。

行政诉讼领域立法与司法解释的互动，在我国当代立法中也是最鲜活、最生动、最有戏剧性的。从表面上看，原《行政诉讼法》从1989年通过到2014年大修，历时25年保持金身不破，实属中国当代立法史的奇迹。但如果考虑到这25年间两次大规模司法解释，六大骨干立法的颁布，无一不与行政诉讼制度息息相关。《行政诉讼法》虽然25年间屹立不动，但其制度巨变早已经是风生水起。

立法为创新型国家构建制度基础，立法总是与特定的专业领域相对应，立法创新的基础是相应管理领域的技术突破。这一点在行政管理领域的立法中表现尤为突出，立法者必须了解甚至要具备洞悉该领域学术前沿成果的知识贮备或者预见能力。

2001年《商标法》修订时增加的商标“可视性”特征，是在1993年该法“文字、图形或者其组合”基础上，大大扩充“字母、数字、三维标志和颜色组合”等更为丰富的内容后概括出来的，又因2013年修订时增加“声音”而退出历史舞台。商标制度本身超越“可视性”范畴，向更广大的“标志”范围迈进，进而包括“声音”等“可听性”内容，才是立法最终扬弃“可视性”这一学理概括的根本原因。回顾反思这个列举、概括、再提炼的过程，不能完全归咎于当初立法的局限性，而应当归因于过去的概括不足以包容未来的可能，认识到立法不断完善的过程确实离不开人类整体技术进步的宏观因素。

二、立法技术的逻辑体系

立法技术的核心和精髓，是立法的技术逻辑。立法是社会逻辑的抽象、语言逻辑的表象、情理逻辑的映像、数理逻辑的具相。逻辑规则之所以能够作为对法律法规进行评价、批判的标准和武器，这是由法律与逻辑之间的内在关系所决定的。立法一刻也离不开逻辑，必须遵循逻辑的指引，用逻辑的标准要求立法语言的表达。立法技术探讨法律的逻辑与逻辑的法律，其中的核心问题，是如何将立法者意念中的法律，转化为执法者、司法者、守法者可以理解的规则。

仔细钻研立法中的逻辑关系不难发现，在逻辑范畴之下，还有四个精深程度逐级递进的层次：数理逻辑、语义逻辑、法理逻辑、事理逻辑。越往前越基础，越基础越抽象；越往后越具体，越具体越实际，越实际越接近立法的本源和初心。因为法律最终是需要人来执行的，推动遵循逻辑而立的良法必须善意地理解和善意地适用，否则，对政府的公信力、对社会的危害性所造成的不良影响是无法估量的。

（一）立法技术的数理逻辑

立法中的逻辑至关重要，违反逻辑很可能导致违反法理、违反上位法。数理逻辑不能作为立法的依据，但正如常识、常理和法理一样，可以帮助我们作为防范立法失误的重要提醒和技术保障。其中数理逻辑是用特制符号和数学方法来研究、处理演绎方法的逻辑学，包括各种逻辑演算(经典的和非经典的)和“四论”(模型论、集合论、递归论和证明论)。

数理逻辑是立法技术逻辑的基础和起点，是最不容违背的，其内核基本属于传统“形式逻辑”“小逻辑”的范畴，但糅合了现代数理逻辑的内容。立法技术中对数理逻辑的讨论，涉及几个核心的逻辑概念在中国立法中的现实表现，包括和、与、或、与或、与非、非或等。其立法表述语言，有的直接对应，有的对应不准，有的没有或者没有意识到需要有，如“与非”“非或”的区别、对应的中文词及恰当表述的选用等。如“任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料”中的两个“和”应为“或者”。因为“和”的意思是共同，但从法理及刑事诉讼制度本身出发，显然不能这样字面理解。反过来说明，立法在这个方面没有达到让人无可置疑的严谨程度。同一条文中“有罪或者无罪”的表述说明，立法者没有像前述“有人”那般，糊涂到将其混同“有罪和无罪”的程度。

（二）立法技术的语义逻辑

立法工作的全部要旨，就在于如何以最精简的文字，全面准确地表达议定的规矩。因此，立法技术中相当重要的一块，就是如何使法律的语言更为言简意赅。立法技术中的语义逻辑包括概念界定准确，语义表达明确，时态、语态、搭配等语法的正确运用等。在立法技术层面上，语义与表述的统一，不同于概念本身的统一，但密切相关。与对概念定义的明确统一要求相对应，对立法中语义表达的要求也是如此。用文字鲜明、准确地表达立法本义，一是明，就是要鲜明地提出规则，不能隐而不发、意犹未尽，要做到知无不言；二是确，就是要准确地表述规则，不能含糊不清，词不达意，要做到言而有信。

语义逻辑基本上属于立法的表述逻辑，即在法律规范用汉语表达时需要注意的逻辑问题。立法语义的明确表达需要解决一个根本性的问题，即一个国家的通用语言文字规范或者标准与立法语言的关系。因为对于所有守法者，以及绝大多数执法者、司法者而言，其理解法律的基本工具是该国的通用语言文字。如果一国的通用语言文字与立法语言之间表意差异过于明显，就会铸成法律实施的难题。破解之道似乎不是民众去适应立法，而是立法必须顺应民众：用民众能够理解的语言，表达需要民众遵守的法意及相应法律规范。

从语法和逻辑规则角度规范立法语言是准确理解与适用法律的必要条件，以通用语言、法律语言构建相互关联，但不完全重叠、统一的语言系统。法律语言与通用语言的统一有个度的问题，法律语言必须以通用语言为基础，而法律用语则是沟通二者的纽带，亦可以说是二者区别的标志。从立法技术角度着眼，上述两大语言系统的协调涉及：一是概念层面的协调，二是语句层面的协调，三是条款层面的协调，四是制度层面的协调，五是法理层面的协调。

由此可见，立法中的逻辑兼及立法技术中的其他问题，是与立法的实体问题紧密联系交织、难以切分的。立法技术性审查不能仅以形式审查与实质性审查相对独立为借口，完全推卸对法律规范中制度性悖谬或者逻辑错误的审查疏漏之责。反之，运用立法技术中的逻辑、语义分析方法，对实质性制度设计的内容进行剖析、梳理，也是发现和防止顶层设计，特别是专业性非常强的技术性立法中的“低级”但重大错误的一个非常有效而实用的预防方法。

（三）立法技术的常理逻辑

中国的传统法文化中，“讲理”是常用的非法律术语：到政府讲理、让大人评理。讲什么理、评什么理？当然是评法理，但更想表达的是评事理。老百姓的法学功底虽然还没有达到讲法理的程度，但立法的水平却不能背离这个基本的民俗和法律意识的交汇点：法理寓于事理，违反事理、常识的逻辑，通常也违反法理，至少不能规定到立法中。

立法的逻辑，有时就是事理的逻辑、情理的逻辑。立法需要写明的规矩，就是平常人、理性人平时做事时需要考虑的内容。立法违背人民普遍的信条、具体的法律规范明显与老百姓的认知相悖，难说是人民意志的体现，也遑论其制定过程体现了民主立法的精神、履行了民主立法的程序。立法的逻辑周延性，往往就是其事理的周延性。凡是逻辑上不周延的，事理上也往往有缺失。由此可以从逻辑常识出发，反省立法设计的具体制度的现实性、可行性。

（四）立法技术的法理逻辑

立法必须符合常理，当然更要符合法理。通常情况下，二者是密切联系的：违背法理也会违背常理，反之亦然。原《刑事诉讼法》要求“判决书应当由合议庭的组成人员和书记员署名”，就有一个违反常理的疏忽：并不是所有的判决书都是由“合议庭”作出的，故“应当由审判人员和书记员署名”。立法是法理的现实，法理是立法的抽象。法理逻辑是立法技术逻辑的最高形态。法律规范不但要符合事理，更要符合法理，避免法律规范体系内部的龃龉和僭越。如重复表述，是研究立法现象时经常遇到的问题，是立法实践中多领域、多层次经常复发，虽竭力排布篇章、文字以图治愈仍难根除的顽症，但经过反复比对研究发现，表述的重复，还是因为法理的混乱造成的。

立法技术不仅用于立法，还可用于执法、司法、普法以及分析研究立法。立法中存在的问题，只有经过潜心分析、严格认真地执行法律才会发现，进而为下次修法提供精准修改靶向目标。

立法的核心是规范的形成，本质是规则意识的成文法，对于立法技术的讨论，不能单纯就技术论技术。立法确实需要工匠精神，立法必须是特定时代法治思维、法治理念的具体化，现阶段的立法、修法一定要体现习近平法治思想的精髓和内涵。故理念层面的信条与技术层面的规范必须紧密协调。立法必须秉持的法治理念、法治思维及其在成文法律规范中如何落地成规，需要从篇章、字词等立法技术细节，发掘可资利用的立法技术资源，以提高立法质量，避免不必要甚至尴尬的立法事故。如2013年《商标法》修正案就旗帜鲜明地纠正了一个非常明显的逻辑性表述错误：在规定不得作为商标注册标志的兜底条款中遗漏了“其他”二字。这是如何写兜底条款的一个具有标志性意义的教科书级立法事件。

当然，从人类社会治理手段现代化的角度看，立法对法治的弘扬，与其说是义务，不如说是职责。因为当今社会治理的各个领域，都离不开法治方式、法治理念、法治手段的渗透。立法对法治的弘扬是必需的，有些甚至是不自觉的。如原《公司法》规定，“董事、监事、经理应当遵守公司章程”。他们作为公司的“人”，特别是公司的“领导”，当然要“遵守公司章程”，但仅此规定显然不够，他们作为公司的经营管理人员，还要守法、学法、用法，特别是与公司的经营管理有关的“法律、行政法规”等。

立法是结构性、系统性、全局性工程，不但每句话都不能错，而且就每句话放在一起也不能相互龃龉。立法中出了纰漏，确实会贻笑大方。如条文内容的前后照应，不仅仅是基于逻辑、语义的，还应当包括基于法理的照应，甚至可以说法律规范的前后照应，主要应当考虑基于法理、法律制度本身内在的制度架构，来实现上下文及整个法律规范体系的“前后照应”。在兼顾立法的结构性、系统性、全局性的同时要考虑立法需要的成本，立法的质量与投入的成本要成正比例。

三、立法技术的常见问题

 就某一法规文本而言，立法技术应当包括相互联系、不可分割的两个层面内容，一是结构技术，二是语言技术。通过梳理我国各项立法、修法的历史演进过程不难看出，在立法技术的结构和语言方面有几类常见的突出问题值得反思，这些问题散落表现于法律文本的概念界定、条文表述抑或语法混乱，但更深层次的，则是整体立法逻辑周延性不够、“应然”法理与“实然”事理有所脱节的问题。

（一）概念界定含糊难以自洽

法律是分类的艺术，概念是分类的成果。明确界定法律概念，是特定法律制度设计、实施的核心问题。提出明确统一的法律概念，也是某一领域顶层设计已经完工、制度架构基本完善的标志。

法律概念界定的基本要求暨原则是，在每部法律规范甚至整个法律体系中，每个特定的法律概念的含义必须是明确的、唯一的、统一的。这涉及三个方面的问题：第一概念定义明确，第二概念语义统一，第三表述用语一致。因此，要做到立法中法律概念的明确统一，一方面本身要定义明确、界定清楚、没有歧义；另一方面在上下文中要始终保持含义统一，没有自相矛盾、自我歧义。概念的明确统一属于广义的语义统一。绝大多数情况下，语义主要是名词的语义。但具有名词特征的动词语义，有时也会遇到如何保持前后语义一致的问题。

立法讲究简洁，法律概念的界定更不能拖泥带水。概念的二次定义的突出表现或者说遗憾就是，没有充分利用既定的概念去简化文字，却用重复的概念定义词句稀释了立法主旨。如原《公司法》开篇即界定了公司的概念，但紧接着又规定“有限责任公司和股份有限公司是企业法人”，就属于多余的二次定义，故2005年更正为“公司是企业法人”。

概念明确统一，是立法必须遵循的首要逻辑原则。概念明确是概念含义统一的前提，二者甚至就是一个意思：概念含义明确了，自然就统一了。立法通常会在开篇甚至标题上就首先明确概念，其中最核心的是涉及该立法调整范围的概念，这就是立法必须首先界定概念的必要性。概念含义的专一性，就是一个概念只有一个定义，同时这个定义也是唯一的，其他概念不可能再用这一定义。据此，概念含义的专一性，就是其确定性。常用术语的斟酌，如将“董事长不能履行职权”中的“职权”改为“职务”，是在辨析常用法律概念基础上，进一步在立法中妥善运用；是就术语的内涵的准确把握及合理运用而言的，强调的是质的、内在逻辑统一和协调，影响立法表述的实质性内涵。

概念含义的统一，更重要地体现为要在整个法律文件的全篇保持概念的语义统一，不能出现同样的概念有不同的含义、不同表述的概念有相同含义的情形。要求立法必须逻辑统一、概念内涵一致的最主要原因，是避免表意的错乱，但这也正是立法的难为之处。原《物权法》“请求赔偿损失的表述”，现在生效的《民法典》统一为“请求损害赔偿”。因为原《物权法》本身“不守规矩”：该条后未再出现“请求赔偿损失”，却出现了两处“请求损害赔偿”。就《民法典》本身而言，共出现了7次“请求损害赔偿”、6次“请求赔偿损失”。具体与各分编的表述习惯有关，在各分编内统一的表述，并没有实现全法典的统一。再比如，从语言哲学的角度来看，“可以”一词具有多种可能的用法及语义，但作为一个立法上的虚词却应当具有相对统一、单一的用法及语义，因为立法语言讲求的正是用词的准确性和一致性。然而，由于某些原因，我国既有立法经验中存在一些关于“可以”的误用情形。随着我国法治工程的精细化，这些误用应当被揭示出来，也应当被修正。 

（二）条文表述不清逻辑冲突

立法语言必须遵循形式逻辑的同一性和实质逻辑的论辩理由充足等逻辑规律的规范要求。也就是说针对同一立法事项，不但要求同一法律文本内部的同一条款或同一章节、不同法律文本之间应保持协调一致，而且要符合法律逻辑思维的表达。立法中最基本的数理逻辑，就是“和”与“或者”等基本逻辑关系。或许是受“和”文化理念、一元化思想浸淫太深的缘故，中国人乃至中国的立法，对于“和”的运用有些泛滥，对于带有选择性的“或者”的使用不足，立法中许多误用的“和”，皆因没有恰当地理解中文中的“或者”的本意之缘故。

“由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章”这段话的描述，比较好地集中诠释了“和”“或者”的用法。“侦查人员、见证人和持有人”是三个方面不同角色的代表，必须分别、同时“签名或者盖章”，故用“和”而不能用“或者”。“签名或者盖章”，则是二选一的，即每个人都可以签名，也可以盖章，但没有必要既签名又盖章。普通人根本不以为然，甚至觉得故弄玄虚。但立法者要想立法时不出雷人之语，最起码的要求是必须注意这些细节，准确地知其然且知其何以然。

通常，“和”指别无选择的共同，“或者”指任具其一的选择。看似简单的规则，我国的各基本法律在这一问题上都有过错误的表述。如“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼”，其中的“和”的字面意思是“公民、法人和其他组织”三类主体、在同一时间、一起、共同提起诉讼。但现实和法意都不允许如此。这个“小毛病”直到30年后才被确证并弥补。

（三）语法混乱导致表意错误

立法中涉及汉语语法的领域包括时态、语态、搭配等。汉语的时态，没有西语那样规范、教条，需要在运用中因地制宜。例如，汉语中的某些词自带完成时态，如果用成进行时态，就会露怯。原1996年《刑事诉讼法》共有3处提到“怀孕”：“正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女”“罪犯正在怀孕”“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”。前后对比，表述不统一的毛病跃然纸上，但相比于实质性硬伤，已经不算事了。汉语中“怀”是个很重要的动词，这个动词自带进行时态、完成时态、被动语态（某女怀上了某男的孩子，就不用“被”），所有的“怀”都是正在，没有不正在的，否则就是“流产”等。这是汉语的精妙，学法者不得不服、立法者不得不察。2012年该法修订后，“怀孕”共出现了8次，“正在怀孕”已经只剩1处了。

立法既要简约，又要达意；必须删繁就简，但又不能因陋就简、过于骨感甚至因文害义，要有度的权衡。法律条文的表意重复，有时是法理逻辑混乱的结果。立法实践展示的规律是，那些在表述的文字上、逻辑上存在疑点的制度，总是最先、最容易成为改革的对象。反之，要想使一项法律制度经得起历史的考验，首先要过文字关、逻辑关；立法技术上先天不足的制度，更易夭折。

所有成熟的语言都应当具备这种避免重复的语言技术技巧，这在立法的表述中是最基本的要求。立法技术中最常用的系统性简化表述的手法是借用。具体包括：一是借用立法成果。1989年《行政诉讼法》第53条总计196字，2014年修订后，核心内容只有“参照规章”。之所以会有如此简约的奇效，盖因1999年出台的《立法法》明确了“规章”的概念。二是借用通用制度。如借用完整的会计制度的既有体系省去对“财务会计报表”的具体要求，在强化相应要求的权威性、准确性的同时，也省去因会计制度调整不得不频繁修法。三是条文间相互借力。这删繁就简的方式中是最直接也是最常用的。原《刑事诉讼法》规定，“本法第二十八条、第二十九条、第三十条的规定也适用于书记员、翻译人员和鉴定人。”该条所在的“第三章回避”除该条外就只有这三条。故2012年修订时改为“本章关于回避的规定”，如此一改，意思反而更清楚明了，指向也更明确了。

如果说歧义性表述还只是引起执行中出现的疑难的话，误导性表述的后果则可能导致倾向性错误。如早期立法中的“在发现不应当拘留的时候”，后被简化为“发现不应当拘留的”。“在”什么“时候”，固然是汉语中的关于精确时间点的标准搭配，但就立法而言，并不总是适宜的；有时要表达的，不是时间而是情形。这不仅仅是简化表述的问题，而是明确法律规范发生作用的条件，即对“不应当拘留的”应当如何处理。

没有主语或者主语错讹，这样的立法事故也会在立法中发生，而且还是基本法律：“罪犯在暂予监外执行期间死亡的，应当及时通知监狱。”其形式主语是个“的”字结构，逻辑主语是“罪犯”，但意思不符合常识。此句的主语，应当就是本义务性规范的义务主体。不明确这一点，实际操作中难免出现推诿、扯皮或者责任无法落实的问题，难道真要逼“罪犯”死而复生、以履行法定之责？但改也不难：明确“执行机关”即可。

没有主语不行，主语太多也不行。“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人”。严格从语法角度讲，这句话存在双主语，“自案件移送审查起诉之日起”这个介词短语不应当有主语，其逻辑主语也不是“公诉案件”，真正委托辩护人的，应当是“犯罪嫌疑人”。

制度层面的协调往往说来话长。如“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户”，都涉及“土地承包经营”的法律实质，属于该制度及其立法的实质性、实体性内容。《农村土地承包法》总则部分已经明确，“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式”，这个原则或者说限制条件，应当成为该法所有后续内容的逻辑前提和法理基础；与之相左的，不仅构成制度设计内部的相互“抵触”，而且本身也构成立法技术上的逻辑冲突。

（四）立法逻辑周延性待完善

立法中的逻辑周延体现在概念定义及适用统一、分类标准一致、排列规则整齐划一等各个方面。“各部门预算由本部门所属各单位预算组成”中，显然漏掉了“各部门”自身的预算。对于这个问题，甚至不懂“预算”的业外人士，也看得出来，将其放到立法中尤其显得突兀。因为该法该条之前已有规定：地方各级总预算由本级政府预算和汇总的下一级总预算组成。这说明，立法会因内部相互矛盾或者互相羁绊而犯低级错误，任何立法都是其所处时代的立法技术水平的体现。上述问题的解决方法惊人的简单：加个“及其”。

立法是分类的艺术，因此立法中最耗时的议题，是对不同情形的列举，其所要遵循的基本原则，就是允执厥中，避免过犹不及。具体的立法技术，包括兜底条款以及与其最相类似的等内、等外等的规则。

立法中涉及列举的都必须注意：是不是穷尽了所有合理的可能。“民办学校应当依法保障教职工的工资、福利待遇”，但教职工的保障绝不可能局限于此。

于是，立法机关在2016年增加了“其他合法权益”的规定，解决了列举不尽的问题。立法中列举的主要表现形式是排序。”如“预备役士兵的军事训练，在民兵组织、预备役部队中进行。”从条文中可以知悉预备役士兵的训练，主要从民兵组织中进行，那么由此训练出来的“预备役士兵”能否适应现代战争的需要则存在疑问。因为这种训练是因为“军事训练”都是个问题。2011年立法机关又将相应内容调整为军训“在现役部队、预备役部队、民兵组织中进行”，“现役部队”被调整到第一位，但是如何理解“实战优先”？毕竟“军事训练”需要在训练形式上体现，如果主要或者全部都在“民兵组织”中进行，能否训练出“战士”也就存在疑问。可见，立法中的每一个字、每一个标点符号，甚至字词的不同排序，都不是单纯的立法技术问题，而是需要仔细掂量、高度重视的顶层设计课题。

（五）脱离实际致使事理不通

立法技术与制度设计，二者虽然有表里之别，但对于由此形成的法律制度而言，根本无法区分彼此：制度设计上存在问题的，很多情况下立法技术上都说不过去。或者反过来说，立法技术水平的不断提高，有助于我们发现制度设计中存在的不可能实现的“象牙”条款。制度设计要符合实际，既要符合逻辑更要符合常理。不符合逻辑的事，既不符合常理、法理，也无法落实，这几个方面是密切联系在一起的。《公司法》自1993年颁布，历经1999年、2004年修订，“申请设立登记应报送文件”中都包括“有关主管部门的批准文件”和“创立大会的会议记录”，但都没有“公司登记申请书”。如此重大之事，不需要综合性申请，只需要提交一堆实质上属于该申请“附件”的证明材料？直到2005年该法大修，这个问题才予以解决：“公司登记申请书”成了首项。

立法中强调事理顺畅，就是要先明其理、再疏其义；情理即善意，善意证良法。立法之所以要合乎事理、循乎情理，是因为事理、情理即常理、常识；是因为老百姓守法，最根本的原因、成本最低的方法，不是直接看法律文本，而是明白、理解、信服法中的道理、事理。

立法中涉及的许多问题，特别是专门领域的立法中，有些是非常专业的，即便《公司法》这样的单行法，不是该领域的法律专家，也有很多不太明白“下问”之处，有些问题讳莫如深。如公司的法定公积金不足以弥补“上一”年度公司亏损的，在依照前款规定提取法定公积金和法定公益金之前，应当先用当年利润弥补亏损。因涉及公司法定公积金的使用，看似非常专业。但从逻辑和常识出发不难发现，公司的亏损具有不确定性，有的是连年亏损，有的是隔年亏损，仅“弥补上一年度公司亏损”，从逻辑和常识出发，“新官”显然不能不理“上一年”之前的旧帐，也不能一方面挂着前些年的亏损无法“弥补”，另一方面“法定公积金”却不能用。这个立法者解释不清或者不便解释，执法者、守法者操作不明白的问题，解决方法至简，只易二字：用“以前”替换“上一”。

立法就是立规矩，具体体现为其设定的法律规范的结论或者说“处理”部分，是立法上的应然，一般表述为“应当”。立法如果不顾及现实，其规定的“应然”往往难以落实。原《政府信息公开条例》规定，“属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径”。现实中，只有“已经主动公开”了的，才有可能通过告知申请人获取方式和途径的方式，向其公开该政府信息。但确实没有公开过，也就没有“获取该政府信息的方式和途径”，2019年新条例将前提修改为“所申请公开信息已经主动公开的”，才纾解了这个问题。

立法如何符合事理，一个简单的判据就是顾及大众的见识，尽可能避免事理不通的规范。如2004年8月的《公司法》修正案只有1条，即删去第131条第2款：“以超过票面金额为股票发行价格的，须经国务院证券管理部门批准”。以常理来看，让股民理解“超过票面金额为股票发行价格”确实很困难，更不用说理解设定此项行政许可的现实意义了。可见，立法技术必须注重事理与法律的有机结合，否则便会脱离实际进而失去现实意义。

四、立法技术的愿景

研究立法技术的终极目的，是懂法明理、提升精深的法律功底和政治智慧。尽管立法都经过精雕细琢、反复打磨，但有些内容的疏漏仍不可避免。这与当前立法存在的串行决策链有关：立法技术的运用往往出现在最终决策环节，此时参与决策者的高层级和彼此的上下级隶属关系，决定了立法技术方面的问题往往因嫌其小而不便再提、更不宜再改。究其根源，还是对立法技术不够重视，或者说立法技术还不够普及，还未成为立法者必修的基本功。

(一)开篇确立原则

这是立法的基本技术要求，正如按照法治思维，成事必先立规一样。先确立原则、再细表具体规范，就是先定规矩、再予执行的法治原则的翻版。这里的开篇，是广义的，不限于一部法律法规的第一章，而是指某一法律制度规范伊始，先确定该制度应当遵循、普遍适用于各种场景的基本原则。

正如一部法律文件通常采取“先总（则）后分（则）”“先（实）质后量（具体）”的表述体系一样，具体制度规范也有一个“先原则后措施”的总体规律和要求。其中很重要的一点，就是要有原则性条款。原则性条款的嵌入，与法律概念的界定类似，也需要恰当的表达形式和嵌入时机。但就原则性规定与概念式定性规定而言，原则性规定更重要，因此更要靠前摆布。

从立法技术的角度分析，一部完备、严整的立法，其总则部分主要是用来确立原则的，其确立的原则必须尽可能纯粹，即具有更强的原则性，是缩减例外、少打折扣；否则，就尽量不要规定在总则一章，而可以作为分则部分的具体制度。这样有助于维护法治统一，避免为执法、司法、守法留下碎片化的印象和不良示范。

(二)破题界定概念

概念界定、使用的统一，是最核心、最基础也最容易犯错误的立法技术领域。法律概念的统一适用，首先是其实质内涵的统一，而不仅仅是其字符的表面一致。如果法律概念的语义发生变化，立法在表面上的一致恰恰可能成为执法、司法特别是守法各行其道、乱作一团的始作俑者。

(三)诸法协同共进

立法技术的精进，不是部门法单打独斗的功劳，而是整个法律体系齐心协力的结果。2013年起，《商标法》中的“行政处分”都改为“处分”。但2018年《产品质量法》中仍有“行政处分”，根本原因在于立法技术普及不够，因而必须从最终决策环节入手来加大立法技术普及推广力度，以确保我国从事顶层设计的最高立法决策层面基本的、统一的、底层的运作机制普遍遵循立法技术规范的基本要求。这正是本文大有必要的原因之一：提醒立法的参与者此等基础性的立法技术规范统一的必要。

(四)排列逻辑一致

就是要遵循立法技术中的排序规则，或者说，要厘清排列事项的逻辑关系。法律规范内容的排列，从来不是随随便便的事。其基本的规则，就是逻辑一致。这一要求不限于一条之内，也包括整部法律文件中各章节条款项目，无论多么“卑微”的细节，都不能任性乱排。 

(五)避免歧义表述

立法表述之所以会生歧义，与其本身事理、情理不通密切相关。合理的往往也合逻辑；不合逻辑的，通常不合理，也不合法，甚至表述都成问题。2001年《职业病防治法》规定的“职业病诊断应当由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担”，本无“歧义”：只授权“卫生行政部门批准”“医疗卫生机构”，即单许可。但实务部门“硬”按双重许可执行，即硬从上述规定中理解出“职业病诊断应当由省级以上人民政府卫生行政部门批准”，全然不顾立法者的尊严。立法者后来真的妥协了，2011年明确：“医疗卫生机构承担职业病诊断，应当经省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门批准”。但真的歧义反而出现了：非“医疗卫生机构承担职业病诊断”可以不经“批准”？

至2018年才修改为：“职业病诊断应当由取得《医疗机构执业许可证》的医疗卫生机构承担”，新规定非常明确、周延，不容任何非分之想、歧义曲解。

(六)字词搭配得当

字词搭配属于古代的词名之学，比起辞赋文章，显然是雕虫小技。但是在现当代的立法中，过不了文字关，再高大上的顶层设计，都会因表述上的干瘪粗陋而大失水准。如“企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告”，“办理”没有方向性，与“向”存在搭配问题。相比较而言，“向登记机关申请变更登记”就顺溜得多，这不仅仅是个语感问题。

(七)条文删繁就简

立法尚简，但简而不陋。过于简约的表述，有可能表意不明、表意不确，需要执法者、司法者、守法者去猜，那就是通常所说的歧义了。避免因简陋而生歧义，就要做到能简尽简、但绝不因文害义。有可能产生歧义的则不简，特别是慎用某些指代意思不明或易生歧义的指代词。原《婚姻法》规定，“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”在敏感的婚姻家庭领域，出现了市井小民熟悉的“第三者”，普通人怎么想、怎么理解？从《民法典》实施后对应内容看，此处的“第三者”是指干涉他人婚姻的“组织或者个人”，但却错选了“第三者”这个表意相对不准确，尤其在婚姻家庭法领域最不该出现的词。

(八)内容顺应民意

根据有关调研情况来看，目前地方立法正面临“有法”到“良法”的历史性转折，而民意缺位是影响民主立法乃至立法质量最严峻的问题；公众参与立法意愿强烈，而地方立法机关在推进公众有序参与立法方面的若干努力，形式大于内容，事倍功半，成效难现。质言之，立法为寻常人立规，更应关照普通人感受、习惯，这是立法人民性的体现，也是务实所需。具体到立法技术上，就是合乎情理、顺乎民意，多从一个理性人的角度，而不是主管部门的角度，认真深入地思考立法中应当明确的界限和规则；接受广大民众约定俗成的概念、避开不宜登大雅之堂的俗俚，是顺应民意潮流的政治选择。

• 本期“学术专论”专栏刊载的文章还有：

• 张少波：《行政复议制度监督纠错功能的实效困境——基于相关经验素材的分析》

• 章程：《行政协议诉讼类型的区分、融合与转换》

• 查云飞：《行政裁量自动化的学理基础与功能定位》
  

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